STJ pacifica entendimento da cobrança de ICMS sobre a energia

Depois de muita deliberação, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o pedido de afetação em três recursos que dizem respeito à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).

A população de Mato Grosso será beneficiada com esta decisão, pois as duas Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça (TJ/MT) concordam que não deve haver incidência do ICMS sobre as TUST/TUSD em cerca de 300 dos casos julgados.

As TUST/TUSD compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre (Mercado Livre), em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição. Contudo, o STJ tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes a elas na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica por não constituírem fato gerador do imposto, pois tais parcelas do preço não constituem venda de energia, mas tão somente o seu transporte.

A relatoria deste caso é do ministro Herman Benjamin, que é favorável à tese dos consumidores/contribuintes. O pedido de afetação foi julgado e aprovado no dia 28/11 e, com a sua publicação, vai se suspender a tramitação das ações que questionam a matéria no País, inclusive nos juizados especiais. O julgamento meritório colegiado da 1ª Seção de Direito Público do STJ, que engloba as 1ª e 2ª Turmas, deverá ocorrer no prazo máximo de um ano.

Especialistas afirmam que essa afetação traz segurança jurídica aos litigantes e ao Poder Judiciário, uma vez que o STF negou a Repercussão Geral no Tema 956 em agosto de 2017 por considerar que não haveria questão constitucional a ser dirimida. Assim, a atenção passou para o STJ, que, até o momento, tem dois ou três ministros da 1ª Turma que são contra a tese aceita pelos outros sete ou oito ministros. O argumento a favor da tese gira em torno da ideia  de que a cobrança não está prevista na Lei Kandir ou no artigo 155 da Constituição Federal.

O Congresso Nacional negou a tentativa de alteração na Lei Complementar por meio do Projeto de Lei Complementar – PLP 652/2002 e ainda não conseguiu aprovar a minirreforma tributária (PEC 62/2007) que tenta incluir um novo parágrafo 7º ao art. 155 da CF/88, que passaria a prever a tributação sobre todas as etapas da circulação da energia.

Conforme o Código de Processo Civil – CPC/2015, quando há multiplicidade de recursos especiais fundamentados em idêntica controvérsia, a análise do mérito recursal pode ocorrer por amostragem, selecionando os recursos que representem a controvérsia de maneira adequada. Recurso repetitivo é aquele que representa um grupo de recursos especiais com fundamento em questão idêntica de direito.

Segundo a legislação processual, o presidente ou vice-presidente do Tribunal de origem deve selecionar dois ou mais recursos que representem de forma adequada a questão de direito repetitiva e encaminhá-los ao SJT para afetação e, com isso, os demais recursos sobre a mesma matéria devem ter a tramitação suspensa.

Após o julgamento e publicação da decisão colegiada sobre a repetitividade das cobranças, a mesma solução será aplicada a processos similares que estiverem suspensos na origem. Esse sistema tem como objetivo tornar concretos os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica.