Como a legislação implica sobre a abertura do mercado livre?

Junto às propostas já em trâmite no Congresso Federal que visam à modernização do setor elétrico, há uma grande possibilidade de mudança associada à abertura gradual do mercado livre de energia. Na intenção de caminhar progressivamente para um contexto em que todos os consumidores possam escolher quem será seu fornecedor de energia, a expectativa de abertura do mercado livre é comumente relacionada à aprovação de uma lei específica.

No entanto, existe ainda uma ideia de que este objetivo poderia ser alcançado de maneira independente da legislação. Esta crença fundamenta-se na alternativa por regulamentar a legislação vigente e os atos infralegais do Ministério de Minas e Energia (MME). Esta abordagem, além de alcançar os consumidores do Grupo B (cuja tensão é inferior a 2,3kW), perfil de maior preocupação nas discussões sobre a abertura, permitiria que os Projetos de Lei atrelados à modernização do setor pudessem se voltar às temáticas que necessariamente dependem de mudanças legislativas.

Atualmente, a legislação dispõe sobre dois requisitos que determinam o acesso dos consumidores ao Ambiente de Contratação Livre (ACL): carga e tensão. De acordo com a Lei nº 9.074/1997, artigo 15, os consumidores preexistentes até o momento da publicação da Lei (08/07/1997) somente poderiam participar do ACL se tivessem carga igual ou superior a 10.000kW e tensão igual ou maior que 69kW. Em seu artigo 16, a Lei estabelecia que os consumidores que surgissem após sua publicação pudessem acessar o ACL com carga igual ou maior que 3.000kW e de forma independente da tensão que os atendesse.

Ao §2º do artigo 15, porém, havia sido estabelecido que, passados cinco anos da publicação da Lei (isto é, em 08/07/2000), a carga mínima para consumidores existentes em 1995 passasse a 3.000kW. No §3º, ao fim, a legislação determinava um prazo de oito anos após sua publicação para que o Poder Concedente pudesse rever e reduzir os limites estabelecidos. Após a publicação da Lei 13.360/2016, a legislação foi retificada com a inclusão do §2º – A, em que se determinou que os consumidores existentes até 08/07/1995 não teriam mais requisito de tensão a partir do primeiro dia de 2019.

Assim, é possível concluir que não há tensão mínima para acesso ao ACL. O MME, entendendo no Poder Concedente a possibilidade de reduzir o que está estabelecido como carga mínima para os consumidores, utilizou-se da Portaria MME nº 514/2018 e da Portaria MME nº 465/2016, que alterou a Portaria MME nº 514/2018, para reduzir os requisitos de carga como forma de enquadrar novos consumidores livres. E se a legislação atual já ampara os consumidores do Grupo B no que diz respeito à tensão, não há justificativa real que restrinja o acesso deste grupo às atividades do mercado livre.

Na emissão da Resolução Normativa nº 247/2006 que regulamenta a comercialização com consumidores especiais, a diretora-relatora Joísa Saraiva explica que o impedimento de acesso dos consumidores do Grupo B ao ACL é consequência de um critério técnico-regulatório. Ela aponta: “De acordo com a minuta de Resolução, a carga de 500 kW de que trata o § 5º do art. 26 da Lei nº 9.427/96 é considerada como a demanda contratada pela unidade consumidora ou conjunto de unidades consumidoras (§ 3º do art. 1º). Com isso […], a unidade consumidora deve pertencer ao Grupo A, o que impõe uma restrição técnica para o enquadramento na condição de Consumidor Especial”.

A partir da Resolução Normativa nº 714/2016, que discorre sobre o aprimoramento dos contratos, os consumidores do Grupo A passaram a assinar um Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD) e um Contrato de Compra e Venda de Energia Regulada (CCER) com as distribuidoras. Pouco antes desta ocasião, a Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia (Abraceel) fez um requerimento em audiência pública para que estes mesmos contratos se aplicassem aos consumidores do Grupo B. Novamente, porém, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) alegou que a tarifária binômia seria requisito definidor para possibilitar a participação no ACL.

Embora o artigo 13 do Decreto nº 62.724/1968 estabeleça um critério binômio de cálculo para as tarifas do Grupo B, posteriormente fixadas e convertidas à forma monômia e equivalente, o Decreto nº 8.828/2016 revoga o artigo referido e permite que tarifas multipartes possam ser implementadas, como já ocorre com o Grupo A. Para além do entendimento de que a estrutura tarifária binômia pudesse, a partir de então, se aplicar ao Grupo B, a Aneel abriu, à época, uma audiência pública (AP 59/2018) com o objetivo de subsidiar a Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre o aprimoramento da estrutura tarifária binômia relativa aos consumidores do Grupo B, reconhecendo, na versão preliminar desta análise, que esta estrutura não configurava requisito de acesso ao ACL.

Há uma ideia comumente defendida, quando se discute a abertura total do mercado, de que é necessário que o faturamento do serviço de transporte de energia seja proporcional à demanda faturada. Contrapondo este pensamento, o Módulo 7 do PRORET determina que os consumidores do mercado livre possam optar entre as modalidades tarifárias azul ou verde, desde que pertencentes aos subgrupos A3 e A4. Outro argumento comum é a necessidade de alterar o modelo tarifário para que se possa identificar com facilidade o faturamento referente à quantidade de eletricidade consumida (TE) e ao serviço prestado (TUSD), condição já atendida atualmente.

Durante a AP 59/2018, a Abraceel afirmou a divisão de preços como requisito para entrada no mercado livre. Ainda nesta ocasião, contribuiu com a informação de que o Decreto nº 4.562/2002 determina uma composição tarifária que distingue as tarifas fio e energia, de forma que este requisito já se aplica – inclusive aos consumidores residenciais – desde 2003.

Em suma, a abertura do mercado livre representa um interessante ponto de discussão nas políticas públicas, mas não depende necessária e essencialmente de uma ação legislativa para direcionar sua atuação. Considerando que esta meta pode ser alcançada por meio de promoções infralegais e adequações de regulamentações pela Aneel ou, ainda, por meio de portarias emitidas pelo MME, como já ocorreu em outros momentos, institui-se não somente a possibilidade de acelerar o processo de abertura do mercado, mas desatrela-se a eventual necessidade de alterações em cronogramas de novos procedimentos legislativos. Para além de permitir, assim, que o mercado adapte efetivamente suas práticas às suas regulamentações vigentes, esta estratégia abre mais espaço para discutir outros temas indispensáveis à reforma do setor elétrico – como incentivos às energias renováveis, por exemplo – que dependam, indispensavelmente, de aprovações em lei.

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